В кои случаи ВАС е на различно мнение от КЗК?
Единното тълкуване на законодателството е признак на устойчивата правна система. То осигурява стабилна среда за бизнес и увереност в работата на институциите. В областта на обществените поръчки е важно доколко Комисията за защита на конкуренцията и Върховният административен съд имат сходно тълкуване на закона за обществените поръчки и неговото приложение, а когато те са в противоречие – да се изследва дали има системни причини това да е така.
Пътната инфраструктура е ключов публичен актив – за строителството и поддръжката на пътища се отделят милиарди всяка година. Само през 2023 г. Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ) стартира 108 обществени поръчки, от които само тези за поддръжка на републиканската пътна мрежа са на стойност 2,8 милиарда лв., и отделно още около 715 млн. лв. за ремонт на магистрали. Харченето на такъв ресурс трябва да се подчинява на строгите правила на закона, като поръчките често са обект на обжалване и задълбочени проверки.
До каква степен обаче съдът приема мотивите на КЗК в нейните решения при обжалването на поръчките? За да потърсим отговор на този въпрос, направихме преглед на обжалваните решения на КЗК по жалби срещу АПИ през 2023 г. От общо 45 жалби срещу АПИ, 29 от решенията на комисията по тях са обжалвани впоследствие пред ВАС. Общата статистика показва, че като цяло ВАС по-често потвърждава решенията на КЗК, а в едва 5 от 29 случая ВАС заема обратната позиция и отменя взетите решения на комисията.
Именно тези 5 случая са интересни от гледна точка на анализа на начина, по който КЗК прилага закона и взема решения. Поради това те ще бъдат представени по-подробно:
- С решение № 999 от 12.10.2023 г. КЗК взема решение по жалбите на две дружества (обединени в общо производство) – консорциум „Битулайт 2008“ и „Зебра“ ООД, които обжалват обществена поръчка на АПИ за доставка на пътни знаци в частта класиране на участниците по няколко обособени позиции. Според фирмите те са отстранени неправилно от участие в процедурата, а техни конкуренти са оценени неправилно, въпреки че не отговарят на изискванията на възложителя. КЗК приема жалбата на Битулайт срещу отстраняване на фирмата от участие в процедурата за основателна. Според комисията защитните аргументи на фирмата са правилни, а помощният орган на възложителя е използвал формален и буквален подход относно съответствието на техническото предложение на жалбоподателя по обособена позиция № 6 на процедурата с предварително заложени спрямо него условия при отстраняването на участника. КЗК обаче отхвърля жалбата в частта за оспорване на класирането на друг участник в процедурата, като счита, че жалбата не е основателна. Втората жалба – на „Зебра“ ООД, КЗК определя като основателна по отношение на оценяването на спечелилия кандидат по позиция № 6. В жалбата фирмата оспорва класирането на участника на първо място в процедурата, по-специално присъждането на допълнителни точки за техническото им предложение.
АПИ обжалва това решение на КЗК пред ВАС и на 09.01.2024 г. с решение № 166[1] ВАС постановява, че жалбата на АПИ е основателна поради установени значими несъответствия с предмета на обществената поръчка и изискванията на възложителя в съдържанието на техническите предложения (които КЗК е счела за формални). Според ВАС помощният орган на АПИ е извършил изисквания анализ и мотивирано е отстранил участника от процедурата. По отношение на класирането и присъждането на точки според ВАС, КЗК необосновано и при неправилно приложение на материалния закон е приела, че когато се прилага методика, разработена на базата на субективно оценяване, е необходимо комисията да дава мотивирани оценки. Поради изложеното касационната инстанция отменя решение №999 на КЗК и вместо него отхвърля жалбите на двете фирми срещу АПИ.
- С решение № 1103 от 02.11.2023 г. КЗК взема решение по жалбите на ДЗЗД „БРИЛЯНТ ЛЮНИК“ и „Автомагистрали Черно море“ АД по отделни обособени позиции на обществена поръчка на АПИ за основен ремонт на пътища. Фирмите обжалват решението на АПИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител, по-специално отстраняването от участие в процедурата на двете дружества. Причината за отстраняването е, че участниците са представили оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Според КЗК жалбите са основателни, тъй като помощният орган на АПИ не е отчел последователността на извършване на отделните видове дейности, пресъздадени в линейния график на участниците, поради което се е позовала на общи и бланкетни мотиви за отстраняване на фирмите от участие по спорната обособена позиция. КЗК отменя решението на АПИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата.
Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС и съдът, с решение № 1104 от 31.01.2024 г.[2], постановява, че решението на КЗК е неправилно в частта, с която е отменен актът на възложителя за отстраняване от процедурата на ДЗЗД „Брилянт-Люник“ и „Автомагистрали-Черно море“ АД. Следователно жалбите на двете фирми срещу отстраняването им следва да се отхвърлят. Мотивите на ВАС са, че твърденията им за допуснати от помощния орган на възложителя нарушения при разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в процедурата са недоказани, а нарушенията, посочени от тях, не са допуснати. Според ВАС, противно на приетото от КЗК, съдържанието на техническите им оферти налага да се приеме, че те не отговарят на всички въведени от възложителя изисквания поради наличието на несъответствия и противоречия със задължителни елементи от утвърдените технически спецификации.
- С решение № 1183 от 16.11.2023 г. КЗК отменя незаконосъобразно решение на възложителя АПИ по обществена поръчка за изготвяне на технически проект и строителство на съоръжения по жалба на „ОРС Инфраструктура“ ООД. Фирмата обжалва прекратяването на процедура за обществена поръчка, което според нея е немотивирано, а самата комисия за оценка на предложенията на АПИ не е предложила прекратяване на процедурата, а класиране и сключване на договор с фирмата – жалбоподател, независимо че това е единственият останал участник в процедурата след отстраняването на останалите две фирми. КЗК намира жалбата за основателна, поради което и постановява отмяна на решението на АПИ за прекратяване на процедурата.
АПИ обжалва пред ВАС това решение на КЗК и с решение № 1755 от 14.02.2024 г.[3] ВАС отсъжда, че то е необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Според съда отменянето на процедурата от АПИ е достатъчно добре мотивирано и конкуренцията в действителност е била застрашена от наличието само на един останал участник в процедурата. ВАС отчита, че с обжалваното решение КЗК недопустимо се е намесила в оперативната самостоятелност на възложителя, като е обсъдила неговите мотиви и е формирала изводи, че тези мотиви не са годни да обосноват прекратяване на процедурата. В крайна сметка ВАС отсъжда прекратяване на процедурата за обществена поръчка.
- С решение № 1266 от 07.12.2023 г. КЗК взема решение по жалбите на три дружества – ДЗЗД „Поддържане 2022“; „Консорциум ТРП Бургас“ ДЗЗД; ДЗЗД „Пътно поддържане – Н-2“. Те обжалват прекратяване на процедурата за обществена поръчка за строителство. АПИ е прекратила процедурата заради пропуски в одобрената от възложителя документация, касаещи извършване на аварийни ремонтни дейности, които водят до промяна в обема на дейността. Според жалбоподателите обаче решението за прекратяване е немотивирано и лишено от конкретика. Според КЗК жалбите са неоснователни и комисията ги оставя без уважение, съответно процедурата следва да се прекрати.
Трите фирми обжалват решението на КЗК пред ВАС. Със свое решение № 2984 от 12.03.2024 г.[4] ВАС отсъжда, че жалбите им са основателни. Според съда в решението за прекратяване на процедурата възложителят не конкретизира по никакъв начин кои дейности от ремонтно-възстановителните работи при аварийни ситуации са пропуснати в количествените сметки. Поради това необоснован се явява и направеният от КЗК извод, че възложителят е пропуснал да разграничи в количествените сметки аварийно-ремонтните дейности като вид дейности, различаващи се от тези по поддържане на пътищата. Направените от КЗК изводи не държат сметка и за спецификата на предмета на обществената поръчка, тъй като в случая количеството и конкретният вид дейности, които ще се извършват в хода на изпълнение на договора, са неопределени и неопределяеми към момента на откриване на процедурата за възлагане и зависят от различни непредвидими към момента на откриване на поръчката фактори. Това важи с най-голяма сила именно за ремонтно-възстановителните работи при аварийни ситуации. Съдът приема за необоснован и постановен в противоречие със закона изводът на КЗК, че неконкретизирането на новите участъци от републиканската пътна мрежа, както и невключването им при формиране на прогнозната стойност на поръчката съставлява съществено нарушение на закона. Съответно ВАС отменя прекратяването на процедурата от страна на АПИ и връща преписката на възложителя за продължаването й.
- С решение № 1267 от 07.12.2023 г. КЗК оставя без уважение жалбите на три дружества: ДЗЗД „Ремонт и поддържане – Смолян 2023“; ДЗЗД „ТРЗП Кърджали“ и „АБ“ АД. С нея дружествата обжалват прекратяването на процедура за строителство на пътища на АПИ. Това е втори опит от страна на АПИ да прекрати тази процедура, след като първия път КЗК отменя решението за прекратяване. Фирмите твърдят, че оспорваният акт е немотивиран, лишен от правно основание, като изложените в него мотиви не кореспондират с фактическата обстановка. Според КЗК възложителят е прав, че са допуснати нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Това е причината КЗК да реши, че жалбите са неоснователни и да ги отхвърли.
Трите фирми обжалват решението на КЗК пред ВАС. С решение № 2152 от 22.02.2024 г.[5] ВАС отсъжда, че жалбите на дружествата са основателни. Съдът се позовава на различното тълкуване на това дали аварийните ремонти са включени или не в предмета на поръчката и в проекта на договор, както и възникналите ремонтни дейности на новите участъци от пътната мрежа. Всичко това според съда не води до съществени изменения в поръчката, които не мога да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съответно ВАС отменя решението на КЗК, както и решението на АПИ за прекратяване на процедурата.
В заключение ще отбележим, че въпреки че са рядкост, различия в тълкуването на закона има – когато това е така, съдът е коректив на регулатора. От това следва, че ВАС като касационна инстанция налага стандартите на конкурентното право, а КЗК, въпреки наличието на далеч по-задълбочен експертен и аналитичен капацитет в тази област следва да се съобразява с тях в своята дейност.
*****
„Тази статия е създадена в рамките на инициатива „Наблюдение на дейностите по защита на свободната конкуренция на КЗК„, финансирана от Европейския съюз и фондация „Институт Отворено общество – София“ (ИООС). Изразените възгледи и мнения са единствено на автора(ите) и не отразяват непременно тези на Европейския съюз или на Европейската изпълнителна агенция за образование и култура (EACEA) или на ИООС Нито Европейският съюз, нито EACEA, нито ИООС могат да бъдат държани отговорни за тях.“.
