Концентрация и конкуренция: как се прилагат антимонополните принципи част 2

Пазарът на телекомуникационни услуги е една от сферите, която засяга пряко голяма част от българските домакинства. КЗК позволи концентрация на този пазар като сделката придоби публичност с това, че Виваком реално придоби Булсатком. В детайли производството[1] се съсредоточава върху това налице ли е хоризонтално припокриване на пазарите на разпространение на ТВ програми на дребно и на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, които са с национален географски обхват, а също и предоставянето на тези услуги като „пакетни“.

Преди да позволи това сливане КЗК е инициирала задълбочено ускорено проучване като решението за това е именно от 21.12.2023 г., а крайното произнасяне в съвсем кратък за тези цели срок – 01.02.2024 г.

Пазарът на разпространение на телевизионни програми на едро се явява горестоящ пазар на разположения надолу по веригата пазар на разпространение на ТВ и радио програми на дребно, на който са активни придобиващата група чрез Виваком, Нет 1, Булсатком и други дружества. Хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията е налице на пазарите на: разпространение на ТВ програми на дребно – придобиващата група чрез Виваком, Нет 1, отново Булсатком; – предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно – придобиващата група чрез Виваком, Нет Ис Сат, Нет 1, групата Булсатком и някои по-малки дружества. Това отбелязване е важно не толкова от правна, а от фактическа страна. Тази сделка влияе пряко и на пазара на телефонни услуги, където засегнати са А1 и Йетел.

Формулирането на пазара

Основен въпрос за това допустимо или не е придобиването е как КЗК дефинира пазара на телевизионно разпространение и интернет.  Един от начините за определяне на общата стойност на пазара на телевизионно разпространение на едро е въз основа на данните за пазара на телевизионно разпространение към крайни потребители (на дребно). Този подход е бил приет от КЗК в посочените от нея актове: Решение № 633/29.06.2023 г., както и по преписки № КЗК/210/2021 г., № КЗК/211/2021 г. и №КЗК/420/2021 г. Друг способ за изчисляване на пазарните дялове на участниците на пазара на търговия на едро с права за разпространение на телевизионни програми е чрез изследване на зрителските предпочитания и нагласи. За целта се използват данни от пийпълметрични изследвания, които показват рейтинга на телевизионните програми и на отделните медийни групи. В проучването на КЗК се стига до извод, че пазарът на разпространение на телевизионни програми на едро притежава олигополна структура, в съответствие с практиката на КЗК. Така конкурентната среда в телевизионната индустрия в страната се характеризира с високо пазарно присъствие на двете основни медийни групи, БТВ и Нова, засилен конкурентен натиск помежду им, особено по отношение на програмната политика, избора на съдържание, включително риалити продукции и други. Нова и БТВ си оказват взаимен конкурентен натиск поради припокриването на профилите на двете медийни групи и сравнително сходните зрителски нагласи. По отношение на по-малките пазарни участници не може да се твърди, че те биха могли да въздействат така ефективно върху своите конкуренти.

Съществено важен е и пазарът на разпространение на телевизионни програми на дребно[2]. Ценното от практическа гледна точка е това, че критериите за формулиране на съответния пазар са гъвкави и позволяват прекрояването им с оглед влиянието им върху конкуренцията. Така се допуска според случая ЕК да възприема различните технологии (кабелна, сателитна, IPTV, OTT или наземна) в рамките на един и същ продуктов пазар, а в други оставя отворен въпроса поради липса на опасения за конкурентната среда. В практиката си КЗК е разглеждала пазара на платена телевизия без по-нататъшно сегментиране в зависимост от технологията на разпространение.

При изследването на пазара е възприето проучването и на OTT медийна услуга. Това е услуга, която зрителят достъпва директно в интернет като заобикаля платформените оператори на кабелна, интерактивна или сателитна телевизия. Доставката на съдържанието се осъществява през приложения, които могат да бъдат инсталирани на различни устройства и са необвързани с интернет доставчика. В България се предлагат следните ОТТ услуги – b.box (Булсатком), eonTV (Виваком), Xplore TV (А1), YettelTV (Йеттел България) и др. Тук попадат и международните ОТТ доставчици като Netflix и Amazon Prime Video. Ще се уверим, че при финалното произнасяне тази материя е от ключово значение, тъй като се залага ръст именно на тези услуги на българския пазар на базата на данните от съседни на България страни. На този подход при дефиниране на пазара се противопоставя Йетел като дружеството счита OTT услугите да не бъдат включени в пазара на ТВ съдържание на дребно.

Географският обхват на пазара на ТВ разпространение на дребно е определен като национален от КЗК.

При анализа на конкурентната среда КЗК са ползвали годишните доклади на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Според данните на КРС традиционните методи за разпространение на платена телевизия в България са кабелна телевизия, DTH и IPTV. За изследвания период данните в доклада на КРС показват, че Булсатком през 2021 г. е водещ оператор на засегнатия пазар на база брой абонати. През 2022 г. е налице спад в дела на дружеството, като същият се доближава до този на А1. В същото време делът на групата Виваком бележи ръст (включително и вследствие придобиването на локални оператори, казус, разгледан малко по-горе и част от експанзията на тази компания) и заема първо място с дял от 34,36%. Третият по големина оператор А1 България за изследвания период бележи несъществен ръст в пазарното си положение – от 25,3% през 2021 г. на 26,4% през 2022 г. В този обем на пазара не са включени ОТТ доставчици като Netflix например. Не е за подценяване фактът, че Булсатком през 2022 г. е загубило 105 397 абонати на платена телевизия (21% намалена абонатна база на фона на растеж в сектора. Дружеството също така отчита влошено финансово състояние и липсата на инвестиции както и спад на качеството на предоставяните услуги.

И последният елемент от пазара, относим към сделката е този на предоставяне на фиксиран достъп до интернет. Съгласно данните, предоставени от КРС на КЗК, пазарните дялове на основните участници, следва да се изследват за периода 2021 – 2022 г. на национално ниво. Данните са заличени поради това, че са търговска тайна. Като констатация може да се възприеме само твърдението в проучването на КЗК, че пазарът се характеризира с присъствието на трима национално представени участника Виваком, А1 и Булсатком. Също така се констатира от КЗК, след анализ на предоставената информация, че предлаганите от Булсатком услуги не са напълно взаимнозаменяеми с тези на Виваком, доколкото двете предприятия не предлагат услуги с напълно еднакви характеристики и при еднакви ценови нива. Съвпадение е налице единствено при най-ниските скорости на пренос на данни при Виваком, съответно най-високите при Булсатком.

Относно бариерите за навлизане на пазара

Освен познатите правни изисквания за лиценз, КЗК се позовава на становището на КРС за значимостта на достъпа до пасивна инфраструктура /канална мрежа и шахти/ за технологичното развитие на мрежите на конкурентните предприятия и за осигуряването на ефективна конкуренция на пазара на широколентов достъп на дребно. В същото време, с Решение № 235/18.06.2019 г. КРС отменя задължението на Виваком за достъп до пасивната си инфраструктура, в това число и до каналната мрежа, след приемане на Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ през 2018 г., транспонирал Директива 2014/61/ЕС. Регулаторът счита, че законовите промени в значителна степен заместват задълженията за достъп, равнопоставеност, прозрачност, включително типово предложение и ценови ограничения, като разширяват обхвата им до всички предприятия, които разполагат с физическа инфраструктура. Въведената със ЗЕСМФИ европейска регулация позволява на операторите да полагат своите кабели в инфраструктурата не само на други предприятия, но и на опериращи в други сектори дружества – електроразпределение, газоразпределение, водоснабдяване и канализация и т.н. Комисията отчита, че възможността на КРС да упражнява регулаторна намеса в съответствие с ЗЕСМФИ и съответните подзаконови нормативни актове представлява ефективна гаранция за достъп до физическа инфраструктура при условията на равнопоставеност, прозрачност и разходна обусловеност. В подкрепа на този извод е Решение № 265/31.08.2023 г. на КРС, с което се отменя увеличението на цените на за ползване на подземната канална мрежа на Виваком с 25%.

Спорът от правна страна

В своето решение КЗК установява, че предвид дейностите на участниците в концентрацията, е налице хоризонтално припокриване на пазара на разпространение на ТВ програми на дребно и на пазара на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, които са с национален географски обхват. Предвид това, че Виваком и Булсатком предоставят платена телевизия и интернет достъп и под формата на „пакетни услуги“, КЗК анализира ефекта от сделката при предоставянето на посочените електронни съобщителни услуги в пакет.

В своя анализ КЗК изследва дали участниците в концентрацията имат стимула и способността след нейното осъществяване да ограничат достъпа на реални или потенциални конкуренти на някой от дефинираните вертикално свързани пазари. Според критерия „приходи от продажба на права“ разглежданият пазар на телевизионно разпространение на едро и след планираната сделка ще остане конкурентен и Нова ще продължи да бъде обект на значителен конкурентен натиск от БТВ, както и допълнително от БНТ, А1 и др. международни оператори. Към това Комисията счита, че след осъществяване на сделката новата обединена структура не би имала нито възможност, нито стимул да откаже разпространение на конкурентни телевизионни канали тъй като това е основание всеки абонат да прекрати договора си.

Комисията приема, че от гледна точка на търсенето е налице взаимозаменяемост за крайните клиенти на платени телевизионни услуги между всички технически средства за пренос, като до същия извод достигат в практиката си както ЕК, така и редица национални органи по конкуренция /липсва позоваване от страна на КЗК обаче/. В тази връзка Комисията анализира ефекта от сделката на пазара на разпространение на платена телевизия на дребно, в чийто обхват са включени и ОТТ услугите /Netflix например/. Поради това и КЗК включва ОТТ услугите в пазара на дребно. Отчитайки и мобилността на този пазар на дребно, Комисията приема, че сделката между Виваком и Булсатком не би довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на съответния пазар, особено в резултат на създаване или засилване на господстващо положение. Интересно обаче остава как тази мобилност се реализира при сравнително дългосрочните договори към онзи момент, прекратявани при плащане на неустойка в размер на поне няколко месечни абонамента.

КЗК потвърждава, че придобиващата група потенциално няма възможност да препятства навлизането на нови конкуренти, също така сделката не би имала потенциал да засили преносимостта на абонати на мобилни телефонни услуги към мрежата на Виваком. А това води и до позволението на въпросната концентрация.

Обжалване пред АССО

Основното възражение[3] и на четиримата жалбоподатели е, че е налице непълнота на проучването, и формиране на неправилни правни изводи, тъй като в изследването е следвало да се включи и анализира пазарът на пасивна/физическа инфраструктура, на който и двете предприятия-придобиващо и придобивано, са участници. В тази връзка и четиримата жалбоподатели са искали към производството по настоящото дело да се присъедини производството по преписка №128/2023г. на КЗК, или съответно да се спре производството по настоящото дело до приключване на производството по преписка №128/2023г. на КЗК.

АССО обаче счита, че двете производства пред КЗК се отнасят до различни сделки, при които не е налице идентичност на предмета, страните или фактическата обстановка, засегната от сделките, която да обоснове преюдициалност на характера на другите две преписки. Производството по преписка №128/23г. е с предмет оценка на нотифицираното придобиване на отделни активи на Булсатком, които фирмират самостоятелен оборот и могат да бъдат обособени като отделна част от предприятието.

Освен това според АССО не са налице основания за обединяване на производствата за общо разглеждане на последователни сделки, сключени в двугодишен период между едни и същи икономически групи от страна на продавача и купувача, което е формулирано в Регламент 139/2004г., в чл.5, пар.2, ал.2 и разяснено в пар. 50 от Консолидираното юрисдикционно известие на ЕК. Логиката на това правило пояснено в пар. 49, изр.2 от консолидираното юрисдикционно известие на ЕК, е да препятства заобикалянето на задължението за уведомяване чрез изкуствено разделяне на сделката на отделни части, всяка от които не надхвърля праговете за подаване на уведомление. В този случай обаче не е налице опит за заобикаляне на задължението за уведомяване, поради което и правилото за общо разглеждане е неприложимо. В правомощията на КЗК е да прецени нуждата от обединяване на преписките.

Съдът намира също така, че правилно КЗК е приела, че не следва да се разглежда в едно производство и вертикално свързаният пазар на едро на достъп на физическа инфраструктура, тъй като той е отделен пазар с оглед спецификата на изграждането му. Този пазар не е включен в Препоръка /ЕС/ 2020/2045 на ЕК относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения.

По другият ключов въпрос за изхода на делото, а именно ОТТ услугите, съдът е приел за правилно решението на КЗК да включи в пазара на дребно и ОТТ услугите като Netflix, НВО Max, Disney+ и др. тъй като те представляват част от пазара па телевизионно разпространение на дребно. Този извод съответства както на актуалната практика на Европейската комисия в областта на контрола върху концентрации, така и на обективната пазарна действителност според АССО, позовавайки се на практика на ЕК /виж стр. 29-34 от решението/. Неоснователни за първоинстанционния съд са и останалите твърдения на страните. С това АССО потвърждава решението на КЗК. Предстои да видим дали ВАС ще се съобрази с това.

[1] Виж Решение № 114/ 01.02.2024 г. на КЗК, достъпно тук: https://reg.cpc.bg/Decision.aspx?DecID=300067088

[2] Виж и цитираните от КЗК решения с: № 690/01.07.2021 г.; № 403/15.04.2021 г.; № 402/15.04.2021 г.; № 37/14.01.2021 г., също така: Case COMP M.9802 – LIBERTY GLOBAL / DPG MEDIA / JV; Case M.9669 – PPF GROUP / CENTRAL EUROPEAN MEDIA ENTERPRISES; Case M.9370 – Telenor/DNA; Case M.7194 – Liberty Global/Corelio/W&W/De Vijver Media; Case M.6880 – Liberty Global/Virgin Media; Case COMP/M.5121 – NewsCorp/Premiere

[3] Виж Решение № 1072/13.09.2024 г. на АССО.