Двете страни на конкурентната монета

Конкуренцията на пазара е необходимо условие за защитата на интересите на всички участници в размяната – производители, търговци, потребители – и в дългосрочен план води до повишаване на продуктивността, икономически растеж и развитие. Един от принципите, който често бива нарушаван в конкуренцията, е злоупотребата с по-силна позиция при договаряне. Така по-силният ощетява по-слабия, поставяйки му необосновано по-неблагоприятни условия, а крайните потребители също са губещи по два от съществените параметри – както качеството, така и цената.

До 2021 г. в Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ съществуваше специален и сравнително кратък текст, който забраняваше това поведение – да не бъде нарушавана добрата търговска практика като се налагат обективно икономически необосновани действия. За такива се приемаха необоснованият отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагането на тежки договорни клаузи или неоснователното прекратяване на търговските отношения /виж отм. Чл. 37а от ЗЗК/.

През 2021 г. този текст е заменен с по-детайлен като целта е да се преустановят редица пороци в пазарните отношения на европейско ниво, а оттам това по един или друг начин премина и у нас – в отношенията между купувачите и доставчиците във веригата на доставки на хранителни продукти /виж действащия чл. 37б от ЗЗК/.

Как обаче на практика се прилагат тези законови разпоредби,  насърчаващи иначе конкуренцията?

Опитваме да отговорим на този въпрос през прочит на две решения на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Решенията са постановени след даване на указания от страна на Върховния административен съд /ВАС/. Това значи след като Комисията е била сезирана от една от страните по договора, имало е произнасяне, обжалване пред административен съд, а след това и пред ВАС, и върховният съд е дал указания на КЗК как да приложи Закона за защита на конкуренцията в тази му част.

В първия разгледан случай това е отнело 3 години и 9 месеца – от първото произнасяне на КЗК по преписката през съдебен контрол от страна на ВАС, последващ касационен контрол и  накрая отново КЗК. Въпросът е доколко скоростта на действие на институциите е адекватна на стопанската динамика и дали този период не е достатъчно дълъг да направи всяко едно бизнес начинание крайно уязвимо, и то не поради икономически, а поради институционални фактори.

В този казус е прекратен договорът на малък производител и доставчик на напитки за голяма търговска верига. В искането му се твърди, че е имало недобросъвестни действия в това, защото прекратяването е било без обективно икономическо основание и това е довело до необоснован отказ веригата да закупи продуктите му, налага му необосновано тежки условия и така се стига до неоснователно прекратяване на търговските отношения. Това се изразява, на първо място, в налагането на бонуси – тоест процентни плащания от производителя към търговската верига за маркетинг, задължителна реклама в търговските площи и допълнителни периодични плащания към доставчика върху процент от оборота. В последващ момент веригата премахва бонусите в спогодбата за рамкови условия, но изважда договорените проценти бонуси от доставната цена. Така на практика цените са намалени с договорените проценти и отстъпки, като според производителя веригата няма и насрещни задължения, напр. за участия в специализирана активност и рекламно участие в техния вестник. В тази ситуация доставчикът трябва да продава на изключително ниски доставни цени. Увредени са както доставчикът, тъй като работи на загуба, така и потребителите, защото не получават качеството, за което плащат. Същевременно, веригата продължава да изисква и други „подобрения“. Производителят твърди и че веригата необосновано отменя негови доставки, както и че блокира доставките на 10 артикула. В хода на проучването по преписката КЗК установява, че веригата следва в търговските си отношения с производителя определен модел на поведение, който е резултат от по-силната позиция на веригата при договарянето, а това противоречи на добросъвестната търговска практика. Законът дефинира добросъвестната търговска практика като „правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите, обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави“ /допълнителни разпоредби на ЗЗК/. Като краен резултат веригата прекратява търговските отношения.

Работата на КЗК при нейния контрол се изразява в това да разгледа фактите по преписката, а също така и да направи икономически анализ на тези факти и пазарната среда. Затова именно и съставът на КЗК е от юристи и икономисти, вкл. и основният дял от нейните служители. В този казус с напитките КЗК уважава искането на производителя и налага санкция на веригата. На втория етап административният съд потвърждава решението на Комисията. Като последна инстанция обаче ВАС отменя двете произнасяния и указва на КЗК да извърши повторен анализ и да се произнесе отново. Защо обаче според ВАС КЗК прави погрешна преценка:

На първо място, Комисията не е изследвала възможностите на производителя на напитки за намиране на алтернативен търговски партньор – тоест може ли да доставя в друга подобна голяма верига. Също така в решението на КЗК било вписано „декларативно“, че преминаването от един канал към друг е процес, свързан с необходимост от дългосрочни рискови инвестиции по отношение на производството, което се налага да бъде преструктурирано, множество допълнителни разходи и време, което води до повишаване себестойността на продукцията и съответно рефлектира върху финансовите резултати на предприятието. Съдът намира, че тази аргументация е теоретично вярна, но аналитично икономически неизследвана и така я приема за просто декларация. Така според мотивите на ВАС не е изследвано от Комисията какви рискови дългосрочни инвестиции следва да направи именно това дружество, за да премине към друг дистрибутор на стоките си, не е изследвано по какъв начин следва да бъде преструктурирано производството, нито по какъв начин това ще се отрази на себестойността на крайната продукция. Изобщо липсва изследване в дълбочина на твърдените от Комисията факти и по отношение на това каква е добросъвестната практика на пазара в този сектор, въпреки приетата методика за това от страна на самата КЗК. Ключово в случая, за да бъде установено недобросъвестно поведение е било анализирането на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент като се установи каква е обичайната търговска практика в другите търговски вериги. Дали обаче прилагането на сходни практики от други търговци със значителна пазарна сила автоматично ги превръща в добри търговски такива е въпрос, на който самият ВАС не дава отговор.

Така ВАС отменя решението на КЗК изцяло. Петчленният състав на ВАС потвърждава първото решение на съда.

В последващото финално решение на КЗК се установява, че въпреки формираната печалба от износ и доставки в ЕС, тя не е достатъчна да покрие загубите, реализирани вследствие на финансовата тежест от начислени бонуси и отстъпки, която доставчикът поема във връзка с доставките за една от големите търговски вериги на вътрешния пазар. От събраните в хода на проучването доказателства безспорно се установява влошеното финансово състояние на производителя и доставчика на напитки вследствие на недобросъвестните действия на веригата. А това на практика ограничава възможността ѝ за замяна на този клиент поради значително намалелите стопански ресурси.

Интересно и съществено важно е защо ВАС дава указания да бъдат изследвани подобни практики на пазара на спиртни напитки. В отговор на това КЗК решително стига до извода, че ако има подобни лоши търговски практики на пазара, то те не бива да стават основание за валидирането на конкретната такава. Затова и противоречи на правната и търговска логика едно недобросъвестно поведение, поради обстоятелството, че е типично за различни участници на пазара, да бъде възприето за обичайно и в този смисъл едва ли не за добросъвестно.

Изследваните търговски отношения са за период от две години. Спорът и разрешаването му, приключил с потвърждаване на първоначалната преценка от страна на КЗК трае 3 г. и 8 м., тоест двойно повече от самата активна търговия между двете страни. Финалният резултат е две потвърдени решения на ВАС и никаква правна и икономическа промяна от това. А по-интересното – което предстои да разгледаме в следващ анализ – е дали при сходни обстоятелства решенията и мотивите на органите следват същата логика.

*В детайли казусът е развит в решение на КЗК № 689 от 20.09.2020 г.

*****

„Тази статия е създадена в рамките на инициатива „Наблюдение на дейностите по защита на свободната конкуренция на КЗК„, финансирана от Европейския съюз и фондация „Институт Отворено общество – София“ (ИООС). Изразените възгледи и мнения са единствено на автора(ите) и не отразяват непременно тези на Европейския съюз или на Европейската изпълнителна агенция за образование и култура (EACEA) или на ИООС Нито Европейският съюз, нито EACEA, нито ИООС могат да бъдат държани отговорни за тях.“.